某申請人在國際分類第30類的“非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊”等商品上申請注冊“必諾金初乳”。商標(biāo)是經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選、經(jīng)銷的商品或者提供的服務(wù)上采用的，能夠與他人的商品或者服務(wù)區(qū)別開的可視性標(biāo)志。商標(biāo)要起到區(qū)別不同經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)的功能，就必須具有顯著特征。商標(biāo)的顯著特征指商標(biāo)使用于商品或者服務(wù)上時(shí)，可以起到區(qū)別商品或者服務(wù)來自不同企業(yè)的特性。使用商標(biāo)的目的是為了區(qū)別，如果一個(gè)商標(biāo)沒有顯著特征，就無法起到區(qū)別作用。因此，顯著特征是注冊商標(biāo)應(yīng)具備的最基本的條件，不具備顯著特征的標(biāo)記不得作為商標(biāo)注冊，這已為世界各國所認(rèn)可。
上述商標(biāo)中“初乳”是指“人和哺乳動物分娩后最初幾天所分泌的乳汁。含有豐富的蛋白質(zhì)、牛黃酸鋅、維生素和少量激素，脂肪較少，適合嬰兒需要”。在指定使用商品上使用時(shí)，消費(fèi)者會認(rèn)為這是對商品原料的描述，因此其不具有區(qū)別不同經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)的功能。“必諾金”既非商品或服務(wù)的通用名稱，也沒有描述商品或服務(wù)的特點(diǎn)，屬于此商標(biāo)能夠與其它商標(biāo)區(qū)別的部分，即商標(biāo)中具有顯著特征的部分。
該商標(biāo)在審查中涉及兩個(gè)問題，一是申請人的申請中未申明放棄“初乳”的專用權(quán)，給予申請人專用權(quán)會不會影響他人使用；二是申請人在使用商標(biāo)時(shí)有可能在其所提供的商品中不使用“初乳”作原料，存在欺騙消費(fèi)者的可能性，這種類型的商標(biāo)能否予以注冊。
對于第一個(gè)問題，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條作了明確規(guī)定：注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。這是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人享有的是“必諾金初乳”這一整體標(biāo)志的商標(biāo)權(quán)，對于“必諾金初乳”這一標(biāo)志中的任何一個(gè)組成部分都不能單獨(dú)享有商標(biāo)權(quán)，所以他人的商標(biāo)中雖然含有“初乳”二字，但只要整體上與“必諾金初乳”不構(gòu)成相同或近似，就可以使用和申請注冊，例如“三翔初乳”。另外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定對于商標(biāo)中含有商品的通用名稱、圖形、型號的，以及商標(biāo)中含有商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其它特點(diǎn)的，不用再申明放棄專用權(quán)。
對于第二個(gè)問題，我們可以舉例予以說明，如果張三家中有水果刀，水果刀有許多用途，有削水果、裁紙等作用，也可能作為兇器殺人。法官是否可依據(jù)水果刀可能作為兇器殺人，就認(rèn)定張三將來會殺人，既然張三將來可能會殺人，法官在既無殺人的實(shí)事發(fā)生，又無證據(jù)證明張三已經(jīng)殺人的情況下，為了防止張三殺人，法官就給張三定一個(gè)殺人罪，并且執(zhí)行死刑。顯然，上述推論違反了在適用法律時(shí)必須遵循的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，“以事實(shí)為依據(jù)”是指司法機(jī)關(guān)審理一切案件，都只能以與案件有關(guān)的客觀事實(shí)作為惟一根據(jù)，而不能以主觀臆想作依據(jù)。就本件商標(biāo)的審查而言，對于商標(biāo)申請人的商標(biāo)使用情況只能是一種猜測，并未掌握商標(biāo)申請人采取欺騙消費(fèi)者的行為的證據(jù)，也無證據(jù)證明商標(biāo)申請人采取欺騙消費(fèi)者的行為已發(fā)生的情況下，不能僅憑猜測就將申請商標(biāo)予以駁回。為了防止欺騙消費(fèi)者的行為發(fā)生，在沒有欺騙消費(fèi)者的事實(shí)發(fā)生的情況下，就將申請商標(biāo)予以駁回，是毫無道理的。有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)注冊人在生產(chǎn)的商品中沒有以“初乳”作為原料時(shí)，屬于欺騙消費(fèi)者的行為，而當(dāng)工商部門查處時(shí)，商標(biāo)注冊人會辯稱此商標(biāo)為商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊之商標(biāo)，且其使用在核定使用之商品上，屬于合法使用。但是，商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)在使用時(shí)作了以下限制，商標(biāo)法第7條規(guī)定：商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。各級工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過商標(biāo)管理，制止欺騙消費(fèi)者的行為。商標(biāo)法第45條規(guī)定：使用注冊商標(biāo)，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的，由各級工商行政管理部門按不同情況，責(zé)令限期改正，并可以于以通報(bào)或者處以罰款，或者由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。上述兩條規(guī)定說明法律要求商標(biāo)注冊人在使用商標(biāo)時(shí)必須真實(shí)使用，如果有欺騙消費(fèi)者的行為，就會受到相應(yīng)的處罰。
因此，只要不存在相關(guān)的在先權(quán)利，此商標(biāo)就可以注冊。經(jīng)審查，在相同或類似的商品上不存在與“必諾金”相同或近似的已注冊的或已先于該商標(biāo)遞交申請的商標(biāo)，“必諾金初乳”應(yīng)準(zhǔn)予注冊。
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